Chronique de droit bancaire et financier européen 2016 | Chroniques de législation

 

En 2016, la Commission a adopté plusieurs règlements d’exécution et délégués complétant la directive 2014/59 [1] établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Cette directive importante, entrée en vigueur en 2015, donne de nouveaux pouvoirs aux autorités nationales en instituant des instruments leur permettant d’intervenir rapidement dans un établissement bancaire défaillant, de manière à limiter l’impact de son défaut sur l’économie et le système financier. La directive prévoit que les actionnaires sont les premiers à supporter les pertes. Les créanciers seront appelés à contribuer après les actionnaires, pour autant qu’aucun créancier n’encoure des pertes plus importantes que celles qu’il aurait subies si l’établissement avait été liquidé selon une procédure normale d’insolvabilité. Les autorités ont des pouvoirs étendus, notamment de vendre les activités viables de l’établissement et de répartir les pertes de manière équitable et prévisible.

La directive 2014/59 oblige les Etats membres à créer des fonds, qui peuvent par ailleurs être les mêmes que ceux prévus pour garantir les dépôts des épargnants [2], dans le but de garantir l’actif ou le passif de l’établissement soumis à une procédure de résolution, de leur accorder des prêts ou d’acquérir des éléments de leurs actifs ou encore de verser des indemnités aux actionnaires ou aux créanciers touchés par des mesures de participation aux pertes (articles 100 à 104 de la Directive). Le fonds doit atteindre au moins 1 % du montant des dépôts couverts de tous les établissements agréés du pays, dépôts garantis en vertu de la directive 2014/49 [3]. Les fonds seront alimentés ex ante par des contributions annuelles prélevées auprès des établissements financiers. S’il s’avère que les moyens financiers collectés ne suffisent pas pour faire face aux pertes, coûts ou autres frais encourus en raison de l’utilisation des moyens financiers des fonds, des contributions extraordinaires peuvent être prélevées ex post. Dans certains cas, ces contributions peuvent compromettre la liquidité ou la solvabilité d’un établissement, d’où la possibilité de repousser les échéances de l’obligation de payer, pour ne pas compromettre la solvabilité de l’établissement. Le règlement délégué 2016/778 [4] complète la directive 2014/59/UE concernant les circonstances et les conditions dans lesquelles le paiement de ces contributions ex post extraordinaires peut être partiellement ou totalement reporté. Notamment, ces paiements peuvent être reportés s’ils causent le non-respect probable, dans les six mois suivants, des exigences minimales de fonds propres ou de couverture des besoins de liquidité de l’établissement.

La directive 2014/59 prévoit la séparation des activités critiques et fondamentales d’un établissement des autres activités en cas de défaut, pour pouvoir assurer leur continuité malgré la cessation des autres activités. Le règlement délégué 2016/778 définit les services et opérations constitutifs de fonctions critiques et d’activités fondamentales. Les fonctions critiques sont déterminées par rapports à l’importance de ces activités pour le fonctionnement de l’économie réelle et des marchés financiers, tandis que les activités fondamentales sont déterminées sur la base de leur importance pour l’établissement lui-même, en fonction de sa profitabilité : sont ainsi considérés comme des activités fondamentales les activités et services associés qui constituent d’importantes sources de revenus pour un établissement.

Une fonction est crique s’il est probable que sa perturbation soudaine aurait une incidence négative importante sur des tiers, qu’elle serait contagieuse ou qu’elle porterait atteinte à la confiance générale des acteurs du marché, en raison de l’importance systémique de la fonction pour les tiers et de l’importance systémique de l’établissement ou du groupe dans l’exercice de cette fonction (article 6 du règlement délégué 2016/778). L’importance systémique est déterminée en fonction de la taille, de la part de marché, des interconnexions externes et internes, de la complexité et des activités transfrontières de l’établissement. Cependant, une fonction n’est pas critique si elle peut être fournie par un autre prestataire dans un délai raisonnable et dans une mesure comparable en termes d’objet, de qualité et de coût (examen de la substituabilité des fonctions du point de vue des tiers). L’examen de la substituabilité assure donc que les fonctions soient critiques pour le marché et non pas pour l’établissement lui-même.

La directive 2014/59 a instauré le principe selon lequel les actionnaires et les créanciers supportent les pertes en participant au renflouement interne (bail in) de l’établissement. La directive prévoit des exceptions à ce principe et le règlement délégué 2016/860 [5] précise les circonstances dans lesquelles l’exclusion de l’application des pouvoirs de dépréciation ou de conversion est applicable. Notons premièrement la possibilité d’exclure certains engagements du renflouement interne lorsque la dépréciation ou la conversion de ces engagements porterait préjudice à une fonction critique de l’établissement. L’exception peut être utilisée également pour éviter une contagion directe ou indirecte. La contagion est directe lorsque le renflouement interne (par la dépréciation et la conversion d’engagements) risque de provoquer des défaillances en chaîne ou lorsque des contreparties d’’importance systémique risquent de subir une défaillance. Les situations de contagion indirectes sont diverses, nous n’énumérons ici que quelques exemples : l’existence d’un risque important que la confiance dans le secteur bancaire ou système financier au sens large soit sapée par le renflouement envisagé en raison du nombre des établissements ou des personnes physiques touchés par le renflouement interne; le fait qu’un nombre important de contreparties interromprait le financement d’autres établissements, ou le fait que les marchés cesseraient de fonctionner correctement en conséquence du renflouement interne de ces acteurs du marché, en particulier en cas de perte de confiance généralisée du marché ou de panique.

La directive 2014/59 prévoit la possibilité de soutenir financièrement les entités du groupe établies dans un autre pays membre de l’Union Européenne ou un pays tiers comme la Suisse qui risquent la défaillance, lorsque les conditions de l’intervention précoce sont remplies. Ces accords dits de soutien financier permettent de transférer des fonds aux entités qui connaissent de graves difficultés. Toutefois, les créanciers et investisseurs doivent être informés quant aux risques et obligations potentielles résultant de ces accords. Le règlement d’exécution 2016/911 [6] règle l’obligation de publier ces accords en précisant les informations essentielles que doivent être rendues publiques.

Lorsque l’instrument de renflouement interne est utilisé pour reconstituer les fonds propres de l’établissement défaillant afin de lui permettre de rester en activité, la directive 2014/59 prévoit la restructuration de l’établissement conformément à un plan de réorganisation. Les mesures du plan visent à rétablir la viabilité à long terme de l’établissement tout en limitant l’aide à un minimum de partage des charges (des investisseurs et des créanciers). Le règlement délégué 2016/1400 [7] précise les éléments minima à inclure dans un plan de réorganisation des activités et le contenu minimum des rapports sur les progrès accomplis dans sa mise en œuvre.

La directive 2015/59 instaure en outre l’obligation pour chaque établissement de préparer chaque année un plan de redressement prévoyant que l’établissement prenne des mesures pour restaurer sa situation financière dans le scénario d’une détérioration significative de cette dernière. Le contenu du plan doit être proportionné à la taille de l’établissement ; les établissements d’importance systémique ont l’obligation de dresser des plans beaucoup plus détaillés, en fonction de leur importance et leur degré d’interconnexion avec les autres institutions financières ou l’économie réelle. Le règlement délégué 2016/1075 [8] précise le contenu de ces plans de redressement et des plans de résolution.

Deux autres règlements délégués déterminent l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles (règlement délégué 2016/1450 [9]) et les méthodes et aux principes de valorisation des engagements résultant de produits dérivés (règlement 2016/1401 [10]). S’agissant des dérivés, le renflouement interne comprend le pouvoir de déprécier et de convertir les engagements, y compris les dérivés, d’un établissement soumis à une procédure de résolution. Les contrats dérivés peuvent représenter une part importante de la structure du passif. Leur valorisation est un processus complexe car leur valeur est liée aux actifs sous-jacents, elle évolue dans le temps et ne devient fixe qu’à l’échéance ou à la liquidation. Alors que les autorités de résolution fixent la valeur de liquidation conformément au règlement susmentionné, les contreparties de contrats dérivés liquidés par ces autorités peuvent demander à celles-ci de prendre en compte une valeur de remplacement, basée sur une ou plusieurs transactions conclus à la date valeur de liquidation, afin de réduire leur exposition. Ces transactions de remplacement devraient constituer une source de données privilégiées pour la valorisation, à condition d’être conclues à des conditions commercialement raisonnables à la date de liquidation de la position ou dès que cela est raisonnablement possible après cette date. Les contreparties doivent fournir la preuve de la valeur de remplacement à une date déterminée ; si aucune preuve n’est fournie à cette date, les autorités procèdent à la liquidation des dérivés à la valorisation sur la base des données de marché disponibles (telles que le prix moyen du marché et les écarts entre prix vendeurs et prix acheteurs, afin d’obtenir des coûts de remplacement théoriques, correspondant aux pertes ou aux coûts qu’aurait entraînés le rétablissement d’une couverture ou d’une position fondée sur une exposition nette au risque).

 

[1] Directive 2014/59 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil n° 1093/2010 et (UE) n° 648/2012, OJUE n° L 173 du 12 juin 2014, p. 190.

[2] Directive 2014/49 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts, JOUE n° L 173, 12 juin 2014, p. 149.

[3] Directive 2014/49 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts, OJUE n° L 173 du 12 juin 2014, p. 149.

[4] Règlement délégué 2016/778 de la Commission du 2 février 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les circonstances et les conditions dans lesquelles le paiement de contributions ex post extraordinaires peut être partiellement ou totalement reporté, et en ce qui concerne les critères de détermination des activités, services et opérations constitutifs de fonctions critiques et les critères de détermination des activités et services associés constitutifs d’activités fondamentales, OJUE n° L 131 du 20 mai 2016, p. 41.

[5] Règlement délégué 2016/860 de la Commission du 4 février 2016 précisant les circonstances dans lesquelles l’exclusion de l’application des pouvoirs de dépréciation ou de conversion est nécessaire en vertu de l’article 44, paragraphe 3, de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, JOUE n° L 144/11 du 1er juin 2016, p. 11.

[6] Règlement d’exécution (UE) 2016/911 de la Commission du 9 juin 2016 définissant des normes techniques d’exécution en ce qui concerne la forme et le contenu de la description des accords de soutien financier de groupe, conformément à la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, JOUE n° L152 du 10 juin 2016 , p. 25.

[7] Règlement délégué (UE) 2016/1400 de la Commission du 10 mai 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation précisant les éléments minimum à inclure dans un plan de réorganisation des activités et le contenu minimum des rapports sur les progrès accomplis dans sa mise en œuvre, JOUE n° L 228 du 23 août 2016, p. 1.

[8] Règlement délégué (UE) 2016/1075 de la Commission du 23 mars 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation précisant le contenu des plans de redressement, des plans de résolution et des plans de résolution de groupe, les critères minimaux que l’autorité compétente doit prendre en compte pour évaluer les plans de redressement et les plans de redressement de groupe, les conditions préalables à un soutien financier de groupe, les exigences relatives à l’indépendance des évaluateurs, les conditions de la reconnaissance contractuelle des pouvoirs de dépréciation et de conversion, les exigences de procédure et de contenu, JOUE n° L 184 du 23 mars 2016, p. 1.

[9] Règlement délégué (UE) 2016/1450 de la Commission du 23 mai 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation précisant les critères de la méthode permettant d’établir l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles, JOUE n° L 237 du 3 septembre 2016, p. 1.

[10] Règlement délégué (UE) 2016/1401 de la Commission du 23 mai 2016 complétant la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement par des normes techniques de réglementation relatives aux méthodes et aux principes de valorisation des engagements résultant de produits dérivés, JOUE n° L 228 du 23 août 2016, p. 7.

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